¿Cuál es el rol del fiscal?

El surgimiento del derecho penal como disciplina autónoma está estrechamente emparentado con el reconocimiento de la categoría de los delitos públicos y, consecuentemente, con el ejercicio de la acción penal pública. Se trata del fenómeno histórico iniciado a partir del siglo XIII, cuando las acusaciones privadas fueron asumidas por el poder público y se tradujo, con el correr de los siglos, en una sistematización de aquellas infracciones que escapaban al interés individual puesto que comprometían las instituciones de la comunidad toda. Con una visión crítica, un sociólogo contemporáneo designó esa transformación como la “expropiación del conflicto”. En la actualidad, hay una tendencia a implantar mecanismos sustitutivos de la acción pública por medio de acuerdos u otros arreglos de tipo consensual o transaccional inspirados, en su mayoría, en los reconocimientos de culpabilidad negociados típicos del sistema penal estaodunidense, lo que se conoce como plea bargaining. Esto da lugar a la discusión sobre si el principio de legalidad procesal (la obligación de impulsar todos los casos denunciados) puede ser tamizado con criterios de oportunidad (disponer de la acción penal) y si estos, a su vez, son reglados (establecidos por ley), o no.

La regla de la oportunidad de las acusaciones es uno de los grandes dogmas mejor asegurados del derecho positivo francés; el Ministerio Público tiene la atribución de aplicar el criterio de oportunidad al inicio de las actuaciones, ocasión en la que cabe la determinación de la desestimación inicial.

La legislación vigente en España consagra el principio de legalidad exigiendo al Ministerio Público que promueva la iniciación de la acción penal sin dejar, al menos en principio, margen para criterios de oportunidad.

En el derecho inglés, recién por una ley dictada en 1985 (Prosecution of Offences Act 1985) se estableció una repartición que asemeja a un verdadero Ministerio Público, el Servicio de Acusaciones de la Corona (Crown Prosecution Service) que se ocupa, en general, de aquellos casos que se presentan por autoridades policiales. ​

​En distintos países europeos está admitido el principio de oportunidad. En el caso de Portugal, el principio de legalidad se encuentra establecido en la constitución pero existen excepciones en casos de delitos de menor gravedad (situación similar a la de Italia). En Alemania, por su lado, la ley consagra el principio de legalidad pero también contempla excepciones que se entienden como concesiones claras al criterio de oportunidad. En la práctica las excepciones son tantas que, de hecho, rige el principio de oportunidad.

En Francia en 1999 se creó la “composición penal” que permite al fiscal proponer al imputado que reconozca los hechos y consienta en la imposición de determinadas medidas. Finalmente la ley conocida como ‘Perben II’ de marzo de 2004 extendió el campo de aplicación de la composición penal y estableció también el procedimiento de comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad’que permite al fiscal proponer la imposición de pena con acuerdo del imputado. Se trata, indudablemente, de una aproximación al modelo americano de plea bargaining.

Lo importante son, sin lugar a dudas, los mecanismos de control que resultan imprescindibles para moderar la inevitable discrecionalidad de quienes tienen la atribución de decidir ejercitar o no la acción penal pública. En definitiva, que los fiscales puedan controlar a los jueces y viceversa.

En la República Argentina, el Ministerio Público es una institución definida y reglada por la Constitución Nacional en su art. 120 (“el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”). Incorporado en la reforma constitucional del año 1994 y por la Ley Nacional nº 24.946, del 1º de abril de 1998, denominada “Ley Orgánica del Ministerio Público” (luego modificada por la ley 27.148 denominada Ley Orgánica del Ministerio Publico Fiscal de la Nación, promulgada el 17/6/2015).

Se trata de un órgano bicéfalo constituido por el Ministerio Público Fiscal (en adelante, MPF) y el Ministerio Público de la Defensa, cuyos jefes son, el/la Procurador/a de la Nacion y el/la Defensor/a General de la Nación, respectivamente. El primero nuclea y coordina la acción de los fiscales y el segundo la de los defensores oficiales. fiscales y defensores son magistrados que se desenvuelven en el ámbito del sistema judicial cumpliendo diferentes funciones de orden legal en los procedimientos judiciales. Los primeros como acusadores y representantes formales —como integrantes del Estado, a través de una suerte de cuarto poder— de las acciones públicas que lesionan a la sociedad en su conjunto; en tanto que los segundos, como representantes formales de los acusados en el proceso penal (ello es, para los casos en los que el acusado no posea medios propios como para ejercer sus derechos defensivos en el proceso penal).

El MPF en la Argentina deviene en un “órgano extrapoder” (es decir, independiente del Poder Judicial y/o Corte Suprema de Justicia de la Nación, así como del Poder Ejecutivo de la Nación), ya que por ser una institución autónoma no se puede encontrar subordinada a la Corte Suprema, ni verse ligado al poder político frente a eventuales presiones e influencias políticas. En otras palabras, nadie le puede imponer al fiscal instrucción alguna en causas particulares (más allá de las facultades del Procurador/a General de la Nacion de dictar instrucciones generales como medidas de política criminal para todos los fiscales), pues constituye un órgano que es autónomo como institución, de cualquier otra institución o poder estatal. Todo ello, con el anhelo de abogar, a través de su función, por una posición que resulte esencialmente contradictoria e independiente en la estructura del juicio, ya sea esto, en la etapa de la instrucción sumaria o la del debate oral y público.

Por lo tanto, el MPF ejerce una función esencialmente “requirente” (acusadora), además de custodiar la legalidad del proceso y defender los intereses generales de la sociedad, ya que cada fiscal como representante de aquel órgano es el único titular de la acción penal pública en el ámbito jurisdiccional, facultad que claramente difiere con la ejercida por la magistratura, que como órgano judicial, su independencia debe velar por la imparcialidad del juez.

Al mismo tiempo, se ha considerado que este proceso de mayor autonomía y de reconocimiento de más facultades investigativas del MPF responde también a la necesidad de ser coherentes con su función requirente. Ello por cuanto resulta artificial que el fiscal deba acusar sobre la base de elementos probatorios que él no ha recogido, careciendo de toda posibilidad de selección con relación a ellos. En este proceso se inscriben el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), los códigos procesales penales de varias provincias sancionados en los últimos años, y la reciente sanción del nuevo Código Procesal Penal Federal (CPPF).

En consecuencia, la función esencial del fiscal es ejercer la persecución penal de los hechos perseguibles de oficio —es decir los que no estén subordinados a instancia privada, como por ejemplo: el delito de calumnias e injurias—, dependan o no de instancia privada, para lo cual tiene capacidad para dictaminar, en su caso, acusar y en general realizar todos los actos necesarios para cumplir con su cometido.

Como representante de los intereses de la sociedad, la función del MPF debe adecuarse a un criterio objetivo, orientado a una correcta aplicación de la ley, aún cuando para ello deba formular requerimientos a favor del imputado. En cuanto a su organización, el Ministerio Público Fiscal está dirigido por el/la procurador/a general de la Nación, quien actúa en una doble función. Por un lado, es el fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se desenvuelve como tal en los asuntos judiciales en los que tiene intervención este cuerpo, dictaminando en las causas judiciales que a tal efecto le son remitidas. Por otro lado, es el jefe máximo de todos los fiscales y en tal sentido coordina su accionar, estableciendo, entre otras potestades y deberes, las pautas de la política criminal del estado. De allí que resulte evidente que la cuestión de las instrucciones internas se relacionen con los principios de unidad como órgano autónomo, y de jerarquía y verticalidad como magistratura requirente. ​En este contexto, resulta de vital importancia la actuación del MPF, que debe reconducir la actividad del sistema penal hacia delitos de mayor complejidad, a desarmar redes y lógicas criminales. En este sentido, deben impulsarse cambios que permitan un uso sistemático de la información y un despliegue más inteligente de sus recursos, a través de un plan de acción al que pueden y deben exigírsele resultados.

​Con la reforma de la Constitución Nacional —art. 120—, y con la sanción de la ley orgánica del Ministerio Público n° 24.946, volvió a surgir el debate acerca de la necesidad de reformular este modelo para adaptarlo a las funciones básicas que le corresponden al MPF, sobre todo teniendo en cuenta el tránsito hacia un sistema procesal acusatorio, que fue expresamente reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente fallo “Quiroga”.

Desde hace unos años, es posible advertir un paulatino desarrollo de la autonomía del MPF, en especial de su papel como titular de la acción pública, y de su separación o distinción del papel de los magistrados como garantes del debido proceso. Este desdoblamiento de funciones, sin lugar a dudas, responde a la necesidad legislativa de adaptar el sistema procesal penal a un modelo procesal más ajustado a la Constitución Nacional y a la vez mucho más eficaz.

El diseño de este nuevo modelo de organización del ministerio público exige no sólo respetar los conocidos principios de unidad, subordinación jerárquica y coherencia institucional, sino que plantea la necesidad de alcanzar la máxima eficiencia procesal, la mayor transparencia en las decisiones internas, el mayor control posible del ejercicio de poder que le toca, el máximo contacto posible con la comunidad y, por sobre todas las cosas, tiene que centrar su atención en las funciones propias del organismo que obligan al abandono del estilo de organización refleja del Poder Judicial, porque dos organismos que tienen funciones autónomas, en gran medida distintas y que responden a principios de actuación distintos, no deben necesariamente estar organizados de modo simétrico.

​Un punto importante en la organización interna del MPF tiene que ver con la especialización. En cuanto a la división en fueros de los fiscales, no existen en verdad demasiadas razones como para sostener este criterio de división de trabajo. Sería inimaginable que un estudio jurídico especialice a sus distintos abogados en “justicia federal”, o “justicia de instrucción”, o “justicia penal económica” o “justicia correccional”. Especializar, en el ámbito de la justicia penal, implica una formación orientada a “delincuencia medioambiental”, “delincuencia financiera”, “homicidios”, “accidentes de tránsito automotor”, “narcotráfico”, “terrorismo”, “derechos humanos”, “delitos económicos”.

​La facultad del jefe del organismo de distribuir sus recursos materiales y humanos —dentro de ciertas reglas prefijadas— con el fin de lograr mejores resultados es esencial en un organismo de las características del MPF. La posibilidad de armar grupos de trabajo que investiguen hechos sucedidos en determinado territorio, unidades especializadas integradas por fiscales y especialistas de otras disciplinas o equipos de trabajo cuya función sea prestar colaboración a los fiscales que lo soliciten, son dispositivos que el procurador general debe tener para ejecutar en forma estratégica la política de persecución penal del MPF.

​Resulta indispensable el aprovechamiento de las instancias de especialización en cierto tipo de delincuencia. A tales fines es importante rescatar el valor del trabajo interdisciplinario. Por ejemplo, la existencia de psicólogos y/o sociólogos y/o antropólogos en casos de derechos humanos o de contadores, en casos de delincuencia económica.

​En este marco de la especialización, la “centralización” se refiere a la necesidad de organizar ciertas oficinas que abastezcan a todo el MPF.

​La persecución de estos delitos económicos y la creación de nuevos instrumentos para la reparación del daño, afectarán de manera inmediata la percepción que la comunidad tiene hacia las instituciones sociales, y además, permitirá al Estado contar con mayores recursos para cumplir con sus obligaciones en lo relativo al problema de la distribución.

​Uno de estos nuevos instrumentos para la reparación del daño es la recuperación del patrimonio estatal afectado por hechos de corrupción que podría realizarse a través de dos vías: el decomiso y las acciones civiles que tiendan a la indemnización de daños y perjuicios.

​Estas son, en efecto, las dos formas de recuperación que prevé la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (ver sus arts. 31 y 35), que fue ratificada por el Congreso Nacional, según ley 26.097 (Promulgada el 6 de junio de 2006).

​Sin embargo, con la sanción de la ley de ética pública n°25.188 en el ámbito nacional, esta concepción fue abandonada, pues se introdujo la posibilidad de decomisar los bienes en poder de sujetos no condenados.

​En cuanto a las reformas propuestas en materia de decomiso (por ejemplo, el proyecto del nuevo Código Penal, a estudio del Senado de la Nación, Comisión de Asuntos Penales y Justicia, desde junio de 2019): i) debería analizarse la posibilidad de independizar el decomiso de la condena criminal y permitir que éste pueda darse antes, con independencia de los estándares probatorios que se exijan para acreditar los supuestos de su procedencia; ii) Lo anterior permitirá que pueda decomisarse en casos en los que a pesar de que se evidencie un provecho derivado de un hecho ilícito (o un instrumento utilizado para la comisión de aquél) no fuera posible condenar penalmente a su autor por muerte, fuga o inimputabilidad.

En el tránsito hacia un sistema de enjuiciamiento acusatorio, la figura del fiscal se robustece pues se trata de la figura encargada de la persecución penal y representante de los intereses de la sociedad.

En el derecho comparado se ha utilizado la figura del Consejo como un órgano asesor del procurador general en temas relacionados con el dictado de instrucciones generales, cuestiones de superintendencia, organización, administración de recursos y creación de unidades especializadas. En este sentido, la Ley orgánica chilena, por ejemplo, prevé que se pueda invitar a las sesiones del Consejo General a personas o instituciones que se estime conveniente por su experiencia profesional o capacidad técnica.

​Vinculado con la temática de esta investigación, se destaca la creación de la ULDECO —Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado— en Chile.

​En Alemania, el efectivo esclarecimiento y persecución de los delitos económicos —sobre todo en los grandes procesos— exige no sólo un gran despliegue de recursos, sino también conocimientos especiales en economía y en derecho económico. El legislador se ha hecho cargo de estas peculiaridades ya desde finales de los años sesenta mediante el establecimiento de fiscalías especializadas y a comienzos de los años setenta con la apuntada creación de Salas en lo Penal Económico en los tribunales estaduales. Los fiscales son apoyados por especialistas en materia económica y expertos en auditoría que confeccionan informes no vinculantes. También en la Policía existen secciones especiales para el combate de la criminalidad económica, en las cuales funcionarios especialmente capacitados son apoyados por los llamados servicios de auditoría económica. Globalmente, estas medidas organizativas han resultado muy exitosas, al punto que de parte de la política criminal se aspira a su ampliación (entre otras materias, mejor intercambio de información, establecimiento de un sistema central de información, empleo reforzado de agentes encubiertos, etc.), las que deben satisfacer las exigencias del Estado de derecho. En estas fiscalías especializadas colaboran singularmente, al lado de los fiscales, funcionarios expertos en ciencias económicas y empresariales (“relatores económicos”), de forma que los fiscales no estén limitados a los dictámenes periciales externos o de las partes. Este modelo alemán ha sido seguido por varios países europeos. Es particularmente interesante la experiencia francesa, que en principio quiso limitarse a una especialización de la fiscalía. Muy pronto se ha notado que de nada sirve tal especialización en la persecución penal si después el juez entiende poco de los problemas propios de estos asuntos. Por esto, hoy en día, también los jueces penales en Francia, al menos en las grandes ciudades, son jueces especializados.

​En España se encuentra la Fiscalía especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción (ley 10/1995, de 24 de abril). Cabe tener en cuenta el art. 18 ter del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal por el cual se establece la instrucción de la fiscalía especial en los “casos de especial trascendencia” referidos a delitos contra la hacienda pública, contrabando, control de cambios, abuso o uso indebido de información privilegiada. Tiene sede en Madrid pero competencia en todo el territorio español. Su creación obedeció a la Recomendación R (81) del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que aconsejó a los Estados Miembros crear “autoridades judiciales” para luchar contra la criminalidad de los negocios. El mencionado art. 18 ter del Estatuto Orgánico del MP encomienda a la Fiscalía de Delitos Económicos la práctica de diligencias de investigación y la intervención directa en los procesos penales en los que se enjuicie la comisión de hechos que a juicio del Fiscal General del Estado revistan “especial trascendencia” y pueda ser constitutivos de algunos de los delitos que el propio precepto enumera, entre los cuales se incluyen los que lesionan la Hacienda Pública.

La creación de esta fiscalía especial en materia de delitos económicos en España, destaca Gutiérrez Zarza, no fue acompañada por el legislador, en cuanto a la creación de órganos jurisdiccionales especializados con jueces y magistrados que cuenten con conocimientos específicos en materia mercantil, financiera o contable.

Cabe hacer mención al “Proyecto alternativo de persecución penal europea” que históricamente permaneció restringida a los más reducidos enfoques pero que ahora, en pocos años, ha experimentado una configuración temible mediante una labor ingente de los gobiernos reunidos en el Consejo Europeo y que, a través de un Proyecto de Tratado de una Constitución amenaza, en convertirse en un macizo infranqueable para una crítica liberal acorde con los principios del Estado de Derecho. En lo que atañe específicamente a este capítulo, para lograr una adecuada protección de los intereses comunitarios (entre los cuales se encuentran aquellos vinculados con el fraude, conforme se analizó por la presente el Corpus Iuris) y con el fin de apoyar a las fiscalías nacionales en la persecución de la criminalidad transfronteriza (aún la económica), se postula la creación de una Fiscalía Europea, la cual después asume y continúa el procedimiento en vez de las fiscalías nacionales.

En Argentina, encontramos la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributario y Contrabando (denominada, UFITCo), luego convertida en Procelac, para la investigación de delitos económicos, entre otras Procuradurías fiscales de investigación.

El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación (s/ley 27.063 de 2014, t.o 27.482, promulgada por Dec PEN Nro. 118/2019) que, conforme a un criterio de implementación progresiva, entró en vigencia en 2019 en las provincias de Salta y Jujuy (con intervención de la Cámara Federal de Casacion Penal en algunas impugnaciones y en superintendencia) y que, a nivel Nacional, rige en 10 normas (por Resolución 2/2019 de la Comisión Bicameral de Implementación) modifica radicalmente el paradigma procesal imperante hasta el día de hoy a nivel federal en lo que respecta a la estructura del proceso penal.

En este marco, se empodera definitivamente al fiscal para la realización de la investigación previa al ejercicio de acción pública; es el fiscal quien investiga y acusa, desplazando la antigua instrucción a cargo del juez.

Es la cristalización, a nivel nacional, de todo un proceso extenso y paulatino en el desarrollo de grados crecientes de emancipación.

El autor es juez de la Cámara Federal de Casacion Penal, Doctor en Derecho Penal UBA, Presidente Comisión Reforma Codigo Penal, Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario UBA; Profesor Universitario UBA, Austral, Di Tella, ex Fiscal General ante los TOPE, ex Director General de la UFITCo; Autor de “Derecho Penal Económico y de la Empresa”; “Fraude fiscal” y “Gestión Judicial Publica”; entre otras)

Fuente: Infobae.com    Mariano Borinsky